Письмо ФТС РФ от 29.06.2007 N 01-06/24387 "О направлении Методических рекомендаций"

ФЕДЕРАЛЬНАЯ ТАМОЖЕННАЯ СЛУЖБА

ПИСЬМО

от 29 июня 2007 г. N 01-06/24387

О НАПРАВЛЕНИИ МЕТОДИЧЕСКИХ РЕКОМЕНДАЦИЙ

С целью обеспечения единообразного подхода к применению мер, направленных на пресечение незаконного оборота товаров, содержащих объекты интеллектуальной собственности, направляем для использования в работе Методические рекомендации по квалификации и расследованию административных правонарушений, предусмотренных частью первой статьи 7.12 и статьей 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (нарушения в сфере интеллектуальной собственности).

С момента получения настоящего письма считать недействующим письмо ГТК России от 29.05.2003 N 01-06/22096 "О направлении методических рекомендаций".

Начальникам таможенных органов необходимо обеспечить изучение и использование в практической деятельности настоящих методических рекомендаций подчиненными должностными лицами.

Заместитель руководителя

генерал-лейтенант

таможенной службы

И.А.ЗАВРАЖНОВ

Приложение

к письму ФТС России

от 29.06.2007 N 01-06/24387

МЕТОДИЧЕСКИЕ РЕКОМЕНДАЦИИ

ПО КВАЛИФИКАЦИИ И РАССЛЕДОВАНИЮ АДМИНИСТРАТИВНЫХ

ПРАВОНАРУШЕНИЙ, ПРЕДУСМОТРЕННЫХ ЧАСТЬЮ 1 СТАТЬИ 7.12

И СТАТЬЕЙ 14.10 КОДЕКСА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

ОБ АДМИНИСТРАТИВНЫХ ПРАВОНАРУШЕНИЯХ (НАРУШЕНИЯ

В СФЕРЕ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ)

Статья 14.10. Незаконное использование товарного знака

Незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров -

влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от пятнадцати до двадцати минимальных размеров оплаты труда с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара; на должностных лиц - от ста до двухсот минимальных размеров оплаты труда с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара; на юридических лиц - от трехсот до четырехсот минимальных размеров оплаты труда с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара.

Система правового регулирования средств индивидуализации товарных знаков, знаков обслуживания и наименований мест происхождения товаров состоит из международных правовых актов и законодательства Российской Федерации.

В систему основных международных актов, регламентирующих деятельность в области защиты средств индивидуализации, входят:

1) Парижская конвенция об охране промышленной собственности от 20 марта 1883 г. (далее - Парижская конвенция);

2) Мадридское соглашение о международной регистрации знаков от 14 апреля 1891 г. (далее - Мадридское соглашение), а также ряд других.

Порядок и условия международной регистрации товарных знаков определены в Мадридском соглашении и Протоколе к нему, участником которых Российская Федерация также является.

Международная регистрация товарных знаков и знаков обслуживания осуществляется в Международном бюро интеллектуальной собственности, находящимся в Женеве (информацию о международной регистрации товарных знаков можно проверить на сайте www.wipo.int). На зарегистрированный в Международном Бюро товарный знак выдается сертификат о международной регистрации товарного знака.

Сертификат о международной регистрации товарного знака может быть составлен на различных языках. Сертификат содержит информацию о товарном знаке, данные о правообладателе, классы товаров и услуг, по которым зарегистрирован товарный знак, в соответствии с Международной классификацией, государствах, на территории которых указанный знак подлежит охране, дату подачи заявки на международной регистрации и дату выдачи Сертификата, срок охраны товарного знака (действия Сертификата).

По общему правилу охрана в соответствии с Мадридским соглашением (п. 1 ст. 6 Соглашения) устанавливается на двадцать лет с даты подачи Заявки на международную регистрацию товарного знака. Международная регистрация всегда может быть продлена на период в двадцать лет, считая с момента истечения предшествующего периода, путем простой уплаты основной пошлины (п. 1 ст. 7 Соглашения).

Законодательство Российской Федерации в области защиты прав на средства индивидуализации состоит из: Закона Российской Федерации от 23 сентября 1992 г. N 3520-1 "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров (далее - Закон о товарных знаках). Кроме того, важное значение для правоприменительной практики имеют:

- определения Конституционного Суда Российской Федерации от 22 апреля 2004 г. N 171-О, от 2 октября 2003 г. N 393-О, от 20 декабря 2001 г. N 287-О;

- Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26 апреля 2007 г. N 14 "О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарных знаков".

Следует учитывать положения Федерального закона от 18 декабря 2006 г. N 231-ФЗ "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", в соответствии с которым Патентный закон Российской Федерации, Законы Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах", "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных", "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" и ряд других законов и нормативных правовых актов, регулирующих вышеуказанные отношения, признаются утратившими силу с 1 января 2008 г. Права на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации с 1 января 2008 г. охраняются в соответствии с частью четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Положения Федерального закона "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" надлежит учитывать также при определении сроков, в течение которых интеллектуальные права подлежат охране и их нарушение влечет предусмотренную законодательством Российской Федерации ответственность.

1. Объектом административного правонарушения (далее - АП), предусмотренного ст. 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), являются общественные отношения в области предпринимательской деятельности, связанные с реализацией охраняемых государством исключительных прав на товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров.

Товарный знак служит для идентификации товаров, знак обслуживания - для идентификации работ и услуг. Так, в соответствии с Законом о товарных знаках товарный знак и знак обслуживания (далее - товарный знак) - обозначения, служащие для индивидуализации товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг юридических или физических лиц, т.е. обозначения, способные отличать, соответственно, товары одних юридических или физических лиц от однородных товаров других юридических или физических лиц.

В качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации. Товарный знак может быть зарегистрирован в любом цвете или цветовом сочетании.

По режиму охраны все товарные знаки можно условно поделить на:

а) товарные знаки.

Обозначение может считаться охраняемым товарным знаком, исключительное право на который принадлежит конкретному лицу (правообладателю), только после регистрации в Российском агентстве по патентам и товарным знакам (далее - Роспатент) или международной регистрации;

б) общеизвестные товарные знаки.

По заявлению юридического или физического лица общеизвестным в Российской Федерации товарным знаком может быть признан товарный знак, охраняемый на территории Российской Федерации на основании его регистрации, товарный знак, охраняемый на территории Российской Федерации без регистрации в соответствии с международным договором Российской Федерации, а также обозначение, используемое в качестве товарного знака, но не имеющее правовой охраны на территории Российской Федерации, если такие товарные знаки или обозначение в результате их интенсивного использования стали на указанную в заявлении дату в Российской Федерации широко известны среди соответствующих потребителей в отношении товаров этого лица.

Товарный знак или обозначение не могут быть признаны общеизвестным товарным знаком, если они стали широко известны после даты приоритета (дата подачи более ранней заявки или дополнительных материалов к ней) тождественного или сходного с ними до степени смешения товарного знака иного лица, который предназначен для использования в отношении однородных товаров.

Знак, признанный общеизвестным, вносится федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности в Перечень общеизвестных в Российской Федерации товарных знаков.

Сведения, относящиеся к общеизвестному товарному знаку, публикуются федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности в официальном бюллетене.

Правовая охрана общеизвестного товарного знака действует бессрочно.

Общеизвестному товарному знаку предоставляется правовая охрана, предусмотренная настоящим Законом для товарного знака.

При признании общеизвестным товарным знаком уже зарегистрированного товарного знака правовая охрана такого общеизвестного товарного знака распространяется также и на товары, не однородные с теми, в отношении которых он признан общеизвестным, при условии, если использование другим лицом этого товарного знака в отношении указанных товаров будет ассоциироваться у потребителей с правообладателем и может ущемить его законные интересы.

ФТС России сведения о товарных знаках систематизирует в виде реестра объектов интеллектуальной собственности. При этом следует учитывать, что внесение товарного знака в реестр объектов интеллектуальной собственности ФТС России не предоставляет правовую охрану товарного знака (охрана предоставляется на основе регистрации в Роспатенте или международной регистрации).

После внесения товарного знака в Реестр ФТС России направляет соответствующую информацию в региональные таможенные управления и таможни непосредственного подчинения, которые доводят ее до подчиненных таможенных органов и заинтересованных лиц. Данная информация включает в себя сведения о правообладателе, контактных лицах, товарном знаке и товаре, которым он обозначен (класс товара и его описание в соответствии с Международной классификацией товаров и услуг для регистрации знаков (МКТУ), регистрационном номере товарного знака по Реестру. Направляемая в таможенные органы информация сопровождается сведениями или документами, содержащими данные, позволяющие выявить признаки контрафактности товаров.

Согласно ст. 4 Закона о товарных знаках никто не может использовать охраняемый в Российской Федерации товарный знак без разрешения правообладателя. При этом использованием товарного знака считается применение его на товарах, для которых товарный знак зарегистрирован, и (или) их упаковке правообладателем или лицом, которому такое право предоставлено на основе лицензионного договора. Использованием может быть признано также применение товарного знака в рекламе, печатных изданиях, на официальных бланках, на вывесках, при демонстрации экспонатов на выставках и ярмарках, проводимых в Российской Федерации, при наличии уважительных причин неприменения товарного знака на товарах и (или) их упаковке.

Товарный знак можно уступить по договору юридическому или физическому лицу в отношении всех или части товаров. Право на использование товарного знака может быть предоставлено его владельцем (лицензиаром) другому лицу (лицензиату) по лицензионному договору. Договор об уступке товарного знака и лицензионный договор подлежат государственной регистрации. Без этой регистрации они считаются недействительными.

Правовая охрана товарного знака прекращается в случаях, предусмотренных Законом о товарных знаках, в том числе в случае отказа от нее правообладателя. В этом случае товарный знак должен быть исключен из соответствующего Реестра (Перечня).

Согласно ст. 30 Закона о товарных знаках "наименование места происхождения товара" - это обозначение, представляющее собой либо содержащее современное или историческое наименование страны, населенного пункта, местности или другого географического объекта (далее - географический объект) или производное от такого наименования и ставшее известным в результате его использования в отношении товара, особые свойства которого исключительно или главным образом определяются характерными для данного географического объекта природными условиями и (или) людскими факторами. Например, "Хохлома", "Тульский пряник", "Гжель".

Не признается наименованием места происхождения товара обозначение, хотя и представляющее собой или содержащее название географического объекта, но вошедшее в Российской Федерации во всеобщее употребление как обозначение товара определенного вида, не связанное с местом его изготовления.

Правовая охрана наименования места происхождения товара в Российской Федерации возникает на основании его регистрации. Наименование места происхождения товара может быть зарегистрировано одним или несколькими юридическими или физическими лицами. Лицо, зарегистрировавшее наименование места происхождения товара, получает право пользования им.

Регистрация наименования места происхождения товара действует бессрочно.

В порядке, установленном Законом о товарных знаках, федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности производит регистрацию наименования места происхождения товара в Реестре и выдает свидетельство на право пользования наименованием места происхождения товара (далее - свидетельство).

Свидетельство действует до истечения десяти лет, считая с даты подачи заявки в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Срок действия свидетельства может быть продлен.

Использованием наименования места происхождения товара считается применение его на товаре, этикетках, упаковке, в рекламе, проспектах, счетах, бланках и иной документации, связанной с введением товара в гражданский оборот.

2. Объективная сторона АП, предусмотренного ст. 14.10 КоАП РФ, состоит в незаконном использовании чужих товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров.

Противоправными применительно к данному составу АП признаются деяния, выразившиеся в незаконном использовании чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ним обозначений для однородных товаров.

Незаконным использованием товарного знака признается использование без его разрешения в гражданском обороте на территории Российской Федерации товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, в том числе размещение товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения:

- на товарах, на этикетках, упаковках этих товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся и (или) перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации;

- при выполнении работ, оказании услуг;

- на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот;

- в предложениях к продаже товаров;

- в сети Интернет, в частности в доменном имени и при других способах адресации.

Так, в качестве признаков, свидетельствующих о незаконном использовании товарного знака получателем, являются его действия, направленные на таможенное оформление ввезенного товара с размещенным на нем товарным знаком (например, декларирование товара таможенному органу) с целью выпуска в свободное обращение (введения в гражданский оборот).

Незаконное использование тождественного или сходного с чужим товарным знаком обозначения должно осуществляться в отношении товаров, для индивидуализации которых знак зарегистрирован, или для однородных товаров. При установлении однородности товаров определяется принципиальная возможность возникновения у потребителя представления о принадлежности этих товаров одному производителю. Принимается во внимание род (вид) товаров, их назначение, вид материала, из которого они изготовлены, условия сбыта товаров, круг потребителей и другие признаки (п. 14.4.3 Правил).

Незаконное использование общеизвестного товарного знака не ограничено использованием для однородных товаров и распространяется для иных товаров. Однако незаконное использование для иных товаров не влечет административной ответственности, предусмотренной ст. 14.10 КоАП РФ.

Незаконным использованием наименования места происхождения товара является его применение на товаре, этикетках, упаковке, в рекламе, проспектах, счетах, бланках и иной документации, связанной с введением товара в гражданский оборот лицами, не имеющими свидетельства, даже если при этом указывается подлинное место происхождения товара или наименование используется в переводе либо в сочетании с такими выражениями, как "род", "тип", "имитация" и тому подобными, а также использование сходного обозначения для любых товаров, способного ввести потребителя в заблуждение относительно места происхождения и особых свойств товара.

Предметом АП выступают предметы, содержащие незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара. Такие товары, этикетки, упаковки этих товаров на которых незаконно использованы товарный знак, знак обслуживания либо наименование места происхождения товара или обозначения, сходные с ними до степени смешения, являются контрафактными.

Сходные с товарными знаками, знаками обслуживания, наименованием места происхождения товара обозначения для однородных товаров представляют собой обозначения, тождественные или сходные с чужими знаками и наименованиями до степени их смешения (например, Panasonix вместо Panasonic - для бытовой техники).

Ввоз товара, обозначенного охраняемым товарным знаком, знаком обслуживания, наименованием места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров не правообладателем, не по договору с правообладателем или без его согласия, с целью его введения в гражданский оборот на территории Российской Федерации, рассматривается как противоправное деяние независимо от того, были ли нарушены права правообладателя при производстве товара за пределами Российской Федерации.

При этом в качестве действий, направленные на введение товаров с незаконно размещенными товарными знаками для введения их в гражданский оборот, можно рассматривать:

- подачу таможенной декларации на такие товары, с заявлением их к таможенным режимам, предполагающим использование товаров в гражданском обороте на территории Российской Федерации;

- действия физических лиц, направленных на ввоз коммерческой партии таких товаров без декларирования таможенному органу при следовании через таможенную границу (пересечение зеленой/белой линии, ограничивающей зону таможенного контроля (выбор конклюдентной формы декларирования) для перемещения товаров с незаконно размещенными товарными знаками).

Следует учитывать, что согласно ст. 23 Закона о товарных знаках правообладатель не имеет права запретить использование товарного знака другими лицами в отношении товаров, которые были введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации непосредственно правообладателем или с его согласия, вследствие чего в рассматриваемом случае такие лица административной ответственности по ст. 14.10 КоАП РФ не подлежат.

При этом обладатель свидетельства на право пользования наименованием места происхождения товара не вправе предоставлять лицензии на пользование наименованием места происхождения товара другим лицам (ч. 3 ст. 40 Закона).

При выявлении правонарушения, предусмотренного статьей 14.10 КоАП РФ, необходимо учитывать возможную совокупность составов АП (например, ч. 1 ст. 7.12, ст. 16.2, ст. 16.3 КоАП РФ).

В случае, когда незаконное использование товарного знака совершается неоднократно или причинило крупный ущерб, т.е. его размер превышает 250 тыс. руб. < * > , правонарушение влечет уголовную ответственность, предусмотренную ст. 180 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее - УК РФ).

< * > Примечание к ст. 169 УК РФ.

При этом возможна совокупность преступлений, предусмотренных ст. 171, 146, 188, 327 УК РФ.

3. Субъектом АП являются физические лица (граждане или должностные лица) и юридические лица. Как правило, специальными субъектами являются лица, заключившие международные договоры. При этом обращаем внимание на то, что при выявлении товара с признаками контрафактности на этапе прибытия перевозчик субъектом ответственности быть не может.

4. Субъективная сторона АП, совершенного физическим лицом, характеризуется умыслом или неосторожностью, поскольку диспозиция статьи 14.10 КоАП РФ не содержит ссылки на умышленный характер АП, который, следовательно, не является обязательным элементом состава.

Так, сравнительно-правовой анализ положений КоАП РФ показывает, что в случае необходимости установления вины в форме умысла, как обязательного элемента состава какого-либо АП, законодатель прямо указывает в диспозиции статьи формулировку, подразумевающую, что ответственность за данное АП наступает исключительно в случае установления вины в форме умысла. Например, диспозиция статьи 17.7 КоАП РФ предусматривает ответственность лица за умышленное невыполнение требований прокурора, вытекающих из его полномочий, установленных федеральным законом, а равно законных требований следователя, дознавателя или должностного лица, осуществляющего производство по делу об административном правонарушении.

В соответствии со ст. 403 ТК РФ к функциям таможенных органов относится обеспечение в пределах своей компетенции защиты прав интеллектуальной собственности. К компетенции таможенных органов относится осуществление таможенного и валютного контроля. В связи с чем таможенные органы вправе использовать в качестве доказательств по делам об АП результаты таможенного или валютного контроля. Использование доказательств, полученных с нарушением закона, не допускается (ст. 26.2 КоАП РФ).

Возбуждая дела о нарушении прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, следует учитывать, что права на указанные объекты интеллектуальной собственности иностранных физических и юридических лиц пользуются защитой в порядке, предусмотренном федеральным законом, наравне с физическими и юридическими лицами Российской Федерации в силу международных договоров Российской Федерации или на основе принципа взаимности (Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26 апреля 2007 г. N 14).

5. В соответствии со ст. 23.1 КоАП РФ дела об АП, предусмотренных статьей 14.10 КоАП РФ, совершенных гражданами, рассматриваются судьями судов общей юрисдикции, совершенных индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами - судьями арбитражных судов.

6. Потерпевшим по делу об АП является юридическое лицо или осуществляющее предпринимательскую деятельность физическое лицо - обладатель исключительного права на товарный знак (правообладатель), которым АП причинен имущественный или моральный вред (ущерб).

В качестве имущественного вреда могут рассматриваться неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (ст. 15 ГК РФ).

В качестве причинения морального вреда (физические и нравственные страдания) могут рассматриваться последствия распространения сведений, порочащих деловую репутацию физического или юридического лица (статьи 151 - 152 ГК РФ).

Методические рекомендации по расследованию

Обстоятельствами, подлежащими выяснению по делу об АП, возбужденному по ст. 14.10 КоАП РФ, согласно требованиям ст. 26.1 КоАП РФ являются:

1. Наличие события АП - факт незаконного использования товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товаров или сходных с ними обозначений для однородных товаров.

Для этого на территории Российской Федерации необходимо установить правообладателя (его представителя) товарного знака, знака обслуживания и наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, а также факт непредоставления правообладателем права на использование товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров конкретному лицу.

2. Лицо, совершившее противоправное деяние.

3. Виновность лица, совершившего АП, которая выражается в форме умысла или неосторожности для физических и должностных лиц (ст. 2.2 КоАП РФ) и в форме, установленной ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ (для юридических лиц).

4. Обстоятельства, смягчающие и отягчающие административную ответственность.

5. Характер и размер ущерба.

6. Обстоятельства, исключающие производство по делу об АП (ст. 24.5 КоАП РФ).

7. Иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела об АП, а также причины и условия, способствовавшие совершению АП.

К документам, которые могут содержать сведения, необходимые для правильного разрешения дела, в том числе о наличии вины лица в совершении АП, могут относиться:

- документы, подтверждающие наличие права на товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения товара (свидетельство, договор (в том числе лицензионный) о передаче исключительных прав, другие документы, которые правообладатель может представить в подтверждение своих прав;

- выписки из таможенного реестра объектов интеллектуальной собственности;

- заявление правообладателя, содержащее достаточные данные, указывающие на наличие события АП, выразившегося в незаконном ввозе на таможенную территорию Российской Федерации контрафактных товаров, а также доказательства, полученные в ходе его рассмотрения;

- таможенная декларация с прилагаемым пакетом документов;

- акт таможенного досмотра, в котором указано наименование товара и товарного знака;

- акт специальной таможенной ревизии, содержащий информацию о движении товаров, маркированных товарным знаком (например, о розничной продаже ввезенных на таможенную территорию Российской Федерации товаров с нанесенным товарным знаком без заключения договора с правообладателем);

- заключение эксперта о несоответствии представленных товаров, маркированными определенными товарными знаками, образцам оригинальных (подлинных) товаров;

- учредительные и регистрационные документы юридического лица, индивидуального предпринимателя;

- сертификаты соответствия, санитарно-эпидемиологические заключения, счета-фактуры, накладные, спецификации;

- объяснения лица, в отношении которого ведется производство по делу об АП (его законного представителя), и иных лиц, имеющих отношение к обстоятельствам совершения АП (свидетелей, потерпевших и т.д.);

- иные документы.

Копии документов, являющихся доказательствами, должны быть надлежащим образом заверены и приобщены к материалам дела.

Правонарушение может быть выявлено таможенным органом:

1. На стадии осуществления таможенного оформления и таможенного контроля товаров.

К характерным признакам контрафактной продукции, в частности, относятся:

1) несоответствие наименования страны происхождения, указанного на товаре (упаковке), со страной вывоза товара;

2) инструкция по применению товара является фото- или электронной копией;

3) текстильные товары без указания состава ткани, инструкции по уходу;

4) товар перевозится навалом или в разукомплектованном виде (духи, часы, одежда и др.);

5) существенно занижена стоимость товара или сумма страховки по сравнению с товарами (страховкой) подобного типа;

6) товары представляют собой этикетки, наклейки, бирки, ярлыки, вкладыши, обложки, футляры, маркированные коробки или штампы;

7) отсутствие импортера или получателя товаров в списках лицензиатов;

8) ввоз (вывоз) осуществляется через пограничные пункты пропуска, которые не использует импортер (экспортер) подлинных товаров;

9) ввоз осуществляется из страны, которая не является местом изготовления подлинных товаров;

10) товары маркированы товарными знаками, сходными до степени смешения (т.е. ассоциирующимися в целом) с товарными знаками, указанными в Государственном реестре товарных знаков, знаков обслуживания и наименования мест происхождения товаров, таможенном реестре объектов интеллектуальной собственности;

11) низкое качество упаковки (в том числе полиграфии, отсутствие защитных идентификационных марок и знаков) и самой продукции.

(распоряжение ГТК России от 27 мая 1999 г. N 01-14/632 "Об усилении контроля за перемещением товаров, содержащих объекты интеллектуальной собственности").

2. В ходе таможенного контроля после выпуска товаров (например, при проведении таможенной ревизии в соответствии со ст. 376 ТК РФ).

3. В ходе оперативно-розыскных мероприятий (в том числе по результатам совместных рейдов с сотрудниками УВД на рынках, в торговых центрах и иных местах продажи товаров).

4. При расследовании дел об АП, возбужденных по другим составам (например, по ст. ст. 16.1, 16.2, 16.3 КоАП РФ).

5. По результатам рассмотрения полученных в соответствии с п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 28.1 КоАП РФ материалов, содержащих данные, указывающие на наличие события АП (в том числе заявлений правообладателя или организаций, представляющих интересы правообладателя на территории Российской Федерации по защите исключительных прав на товарные знаки, о привлечении к административной ответственности конкретного лица, незаконно использующего соответствующий товарный знак, знак обслуживания и наименование места происхождения товаров в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации).

Следует отметить, что таможенные органы правомочны возбуждать дела об АП по ст. 14.10 КоАП РФ (в том числе по фактам реализации незаконно ввезенных на таможенную территорию Российской Федерации контрафактных товаров на внутреннем рынке) только в случае установления факта ввоза контрафактных товаров на таможенную территорию Российской Федерации (то есть места, времени и способа такого ввоза), вследствие чего такими действиями правонарушителем было нарушено исключительное право правообладателя товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров.

При неподтверждении места, времени и способа перемещения товаров через таможенную границу Российской Федерации, то есть неустановление ранее его ввоза, таможенные органы должны направить материалы, содержащие информацию об АП, для принятия решения в порядке ст. 28.1 КоАП РФ в органы внутренних дел (милиции) либо в органы государственной инспекции по торговле, качеству товаров и защите прав потребителей, которые уполномочены составлять протоколы об АП на основании п. 1 ч. 2 ст. 28.3 и п. 63 ч. 2 ст. 28.3 КоАП РФ соответственно.

Не могут рассматриваться в качестве достаточных данных, указывающих на наличие события АП, предусмотренного ст. 14.10 КоАП РФ, такие обстоятельства, как:

- присутствие на обнаруженных на внутреннем рынке Российской Федерации товарах надписей на иностранном языке, свидетельствующих об их производстве за границей;

- низкое качество товаров, отсутствие сведений о месте изготовления продукции, присутствие на товарах товарных знаков иностранных компаний-правообладателей;

- наличие товарного знака, знака обслуживания и наименования места происхождения товаров в таможенном реестре объектов интеллектуальной собственности либо в Государственном реестре товарных знаков, знаков обслуживания и наименования мест происхождения товаров Роспатента без установления факта непредоставления правообладателем права на использование указанных обозначений конкретному правонарушителю.

В случае выявления данных, свидетельствующих о незаконном использовании права на товарный знак, знак обслуживания и наименование места происхождения товаров, до возбуждения дела об АП необходимо установить:

- охраняются ли обнаруженные объекты интеллектуальной собственности на территории Российской Федерации; если охраняются, то кому принадлежит исключительное право на товарный знак, знак обслуживания и на наименование места происхождения товара;

- предоставлялось (передавалось) ли правообладателем право (заключался ли договор, соглашение или получалось ли согласие владельца) на использование товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товаров конкретному лицу для соответствующих однородных товаров;

- признаки контрафактности товаров, позволяющие их отличить от оригинальных товаров (по возможности с представлением образцов оригинальных товаров с нанесенными на них обозначениями (объектами интеллектуальной собственности) либо подробного описания конкретного обозначения, на основании которого выдано свидетельство на товарный знак, знак обслуживания и наименование места происхождения товара (при условии их предоставления правообладателем);

- а также получить заявление (информацию) правообладателя (его представителя) о нарушении его прав в соответствии с Законом.

Интересующая информация о товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров и их правообладателях может быть получена:

1. Из таможенного реестра объектов интеллектуальной собственности, ведение которого возложено на Главное управление товарной номенклатуры и торговых ограничений ФТС России, осуществляющее опубликование перечня объектов интеллектуальной собственности, включенных в таможенный реестр, в официальных изданиях ФТС России (информационно-аналитическое обозрение "Таможня", бюллетень таможенной информации "Таможенные ведомости").

После внесения товарного знака в реестр Главное управление товарной номенклатуры и торговых ограничений ФТС России доводит соответствующую информацию до сведения таможенных органов соответствующими письмами ФТС России, а также включает ее в правовые базы "Консультант", "Гарант". Данная информация содержит сведения о правообладателе, контактных лицах, товарном знаке и товаре, которым он обозначен (класс товара и его описание в соответствии с Международной классификацией товаров и услуг для регистрации знаков (МКТУ), регистрационном номере товарного знака по реестру). Направляемая в таможенные органы информация сопровождается сведениями или документами, содержащими данные, позволяющие выявить признаки контрафактности товаров.

Кроме того, сведения, содержащиеся в реестре, могут размещаться на интернет-сайте ФТС России.

2. От правообладателя (его представителя) путем направления запроса, в котором также следует истребовать свидетельство на товарный знак, информацию о лицах, являющихся эксклюзивными владельцами прав на использование товарных знаков на территории Российской Федерации на основании соответствующих лицензионных соглашений, зарегистрированных в Роспатенте, о международной регистрации товарного знака, об уполномоченных импортерах и дилерах товаров с товарными знаками на территории Российской Федерации, о признаках, позволяющих отличить продукцию от оригинальной, а также о размере ущерба, причиненного правонарушением (в целях принятия решения о наличии в действиях лица признаков преступления).

3. Из Роспатента и подчиненных ему подразделений.

В соответствии с положениями Закона сведения, относящиеся к зарегистрированным обозначениям, внесенные в Государственный реестр товарных знаков, знаков обслуживания и наименования мест происхождения товаров, публикуются Роспатентом в официальном бюллетене "Товарные знаки, знаки обслуживания и наименования мест происхождения товаров" незамедлительно после регистрации в реестре или после внесения в реестр изменений о регистрации товарного знака, знака обслуживания и наименования места происхождения товаров. Бюллетень является официальным и общедоступным изданием Роспатента, содержащим информацию о товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения, зарегистрированных в реестре.

4. Из Главного управления товарной номенклатуры и торговых ограничений ФТС России, осуществляющего организацию деятельности таможенных органов по контролю за перемещением через таможенную границу Российской Федерации товаров, содержащих объекты интеллектуальной собственности.

При выявлении признаков противоправного деяния в рамках таможенного контроля (как до выпуска товаров и (или) транспортных средств, так и после) должностные лица таможенных органов должны применять способы и возможности, предусмотренные таможенным законодательством, для сбора, фиксации и получения доказательств совершенного правонарушения. С учетом положений ст. 392 Таможенного кодекса Российской Федерации результаты таможенного контроля могут приобщаться к материалам дела об АП в качестве доказательств.

В зависимости от этапа, на котором обнаружены признаки АП, объема полученных материалов, содержащих признаки АП, в целях установления события АП и вины конкретного лица, совершившего АП, сотрудник таможенного органа должен их проанализировать и принять меры к определению характера и размера ущерба, причиненного правонарушением.

В случае обнаружения признаков преступления, предусмотренного ст. 180 УК РФ (то есть, если сумма ущерба превышает 250 тыс. руб.), принимаются меры, предусмотренные уголовно-процессуальным законодательством Российской Федерации.

В случае отсутствия в действиях физического лица признаков преступления и достаточности доказательств уполномоченное должностное лицо таможенного органа составляет протокол об АП без проведения административного расследования.

Если доказательств недостаточно и для их получения необходимо провести процессуальные действия, требующие значительных временных затрат (опрос лиц, экспертиза и др.), уполномоченный сотрудник таможенного органа определяет, какие процессуальные действия необходимо выполнить, в какой срок и выносит определение о возбуждении дела об АП и проведении административного расследования.

Перед вынесением определения о возбуждении дела об АП необходимо незамедлительно принять меры к надлежащему уведомлению лица (физического лица или законного представителя юридического лица, а также иных участников производства по делу об АП, в том числе потерпевшего) о его составлении, а также к разъяснению их прав и обязанностей, предусмотренных ст. 25.1 КоАП РФ.

Следует отметить, что по делам данной категории правообладатель приобретает статус потерпевшего. По этой причине после вынесения определения о возбуждении дела об АП копию определения о возбуждении дела об АП в течение суток вручается под расписку либо высылается правообладателю.

Потерпевший вправе знакомиться со всеми материалами дела об административном правонарушении, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью представителя, обжаловать постановление по данному делу, пользоваться иными процессуальными правами в соответствии с Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях (ст. 25.2 КоАП РФ).

В случаях, когда правообладателем является иностранное юридическое лицо (находящееся за пределами Российской Федерации), о возбуждении дела уведомляется представитель правообладателя (организация, представляющая интересы правообладателя на территории Российской Федерации по защите исключительных прав на товарный знак, знак обслуживания и наименование места происхождения товаров (с представлением уполномочивающих документов - доверенности, договора и т.д.).

На основании положений ст. 25.5 КоАП РФ для оказания юридической помощи потерпевшему к участию в производстве по делу с момента составления протокола об АП привлекается его представитель (адвокат или иное лицо (с представлением соответствующих документов)).

При вынесении определения о возбуждении дела об АП и проведении административного расследования в нем должны быть указаны сведения, перечисленные в ч. 3 ст. 28.7 КоАП РФ, в том числе дата, место, время, обстоятельства обнаружения и способ совершения правонарушения, указание на нарушение требований ст. 4 Закона, информация о правообладателе (реквизиты свидетельства на право использования товарного знака), о незаконном ввозе товаров, обладающих признаками контрафактных, на таможенную территорию Российской Федерации, продаже контрафактных товаров, ранее незаконно ввезенных, производстве контрафактных товаров, установленного в ходе таможенного оформления товаров при их убытии с таможенной территории Российской Федерации, сведения о заключении лицом лицензионного договора, получении разрешения правообладателя.

В соответствии с ч. 3.1 ст. 28.7 КоАП РФ копию определения о возбуждении дела об АП необходимо вручить под расписку либо выслать в течение суток физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых оно вынесено, а также потерпевшему (его законному представителю).

После вынесения определения о возбуждении дела об АП в целях исследования и доказывания состава правонарушения необходимо составить план расследования, в который включить перечень необходимых процессуальных действий и указать сроки их выполнения.

В ходе расследования подлежат выполнению следующие процессуальные действия и мероприятия:

1. Для доказывания факта перемещения товаров через таможенную границу необходимо произвести изъятие таможенных, транспортных и коммерческих документов, представленных при перемещении через таможенную границу Российской Федерации товаров, при помещении товаров на временное хранение или их декларировании. Составить протокол изъятия с соблюдением требований ст. 27.10 КоАП РФ с подробным описанием идентификационных признаков изымаемых документов.

При выявлении АП в зоне деятельности таможенного органа, находящегося не в месте прибытия (убытия) товаров на (с) таможенную(ой) территорию(и) Российской Федерации, и необходимости получения дополнительной информации направить поручение в порядке ст. 26.9 КоАП РФ в таможенный орган, где производилось оформление процедуры прибытия (убытия) товаров, их помещение под внутренний таможенный транзит, досмотр товаров, с требованием об изъятии представленных при перемещении через таможенную границу Российской Федерации документов, производства опроса должностных лиц таможенного органа, производивших оформление указанной процедуры, досмотр товаров.

2. В порядке ст. 27.8 КоАП РФ произвести осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов (например, для установления факта наличия контрафактных товаров). По результатам составить протокол осмотра, в котором необходимо описать осмотренные помещения и территории, указать сведения об обнаруженных товарах (например, в случае выявления спортивной обуви и (или) одежды, обладающих признаками контрафактных, необходимо указать ее тип, цвет (в том числе отдельных деталей товаров), размер, модель, артикул, материал, фурнитуру (молнии, пуговицы и пр.), на наличие и месторасположение ярлыков и их описание (фабричный код, логотип компании, производитель), качество выполненных швов, стежков, характер шитья (нить без обрезки), наличие предупредительной маркировки, наносимой правообладателем в соответствии со ст. 24 Закона (проставляется рядом с товарным знаком в виде латинской буквы "R" или латинской буквы "R" в окружности, либо словесного обозначения "товарный знак" или "зарегистрированный товарный знак", указывающий на то, что применяемое обозначение является товарным знаком, зарегистрированным в Российской Федерации), а также описываются реквизиты представленных товаросопроводительных документов (например, предоставляющих право на использование товарного знака). При необходимости следует применить также средства фиксации (фото-, киносъемку, видеозапись). Полученные фотографии, видеопленку приобщить к материалам дела.

3. При наличии в осматриваемом помещении товаров, обладающих признаками контрафактных, учитывая, что контрафактная продукция не может быть допущена в свободное обращение на территории Российской Федерации, в целях обеспечения производства по делу об АП, исполнения возможного наказания, назначаемого судом, в порядке ст. 27.10 КоАП РФ произвести изъятие товаров, являющихся предметом АП (санкция ст. 14.10 КоАП РФ предусматривает для граждан, должностных и юридических лиц конфискацию предмета АП) с составлением протокола изъятия, в котором подробно изложить сведения об обнаруженных товарах и о нанесенной на них маркировке. При необходимости применить фото-, киносъемку, видеозапись (с указанием модели камеры).

При невозможности изъятия товара в соответствии со ст. 27.14 КоАП РФ следует наложить на него арест и составить протокол об аресте (при необходимости применить фото-, киносъемку, видеозапись).

После применения мер обеспечения принять меры по обеспечению сохранности предмета АП, поместив в камеру хранения вещественных доказательств, на ответственное хранение на склад, с которым таможенным органом заключен договор, склад, принадлежащий таможенному органу, или иное место.

4. При необходимости в целях уточнения имеющихся и получения дополнительных сведений следует:

1) в порядке ст. 26.10 КоАП РФ истребовать у правообладателя товарного знака, знака обслуживания и наименования места происхождения товаров (его представителя) правоустанавливающие документы (свидетельство на товарный знак, договор (в том числе лицензионный) о передаче исключительных прав и др.);

2) на основании ст. 26.9 КоАП РФ из Роспатента и его территориальных подразделений запросить документы, подтверждающие право правообладателя на товарный знак, знак обслуживания и наименование места происхождения товаров (например, свидетельство на товарный знак);

3) запросить необходимые сведения и разъяснения из Главного управления товарной номенклатуры и торговых ограничений ФТС России.

При этом сотрудником таможенного органа, осуществляющим производство по делам об АП данной категории, указанные сведения должны запрашиваться с соблюдением требований письма ФТС России от 30 мая 2006 г. N 18-12/18616 "О полномочиях должностных лиц, осуществляющих производство по делам об АП".

В соответствии с данным письмом должностному лицу, в производстве которого находится дело об АП, с учетом специфики деятельности и организации работы таможенного органа изначально следует обращаться к специалистам этого таможенного органа или в компетентное учреждение, расположенное в регионе его деятельности. При невозможности получения ответов либо предоставлении противоречивых, недостающих, неполных сведений и документов необходимо запрашивать (привлекать) специалистов вышестоящих таможенных органов или других компетентных учреждений (организаций).

Поступившие ответы приобщить в качестве доказательств по делу об АП.

5. Опросить в качестве свидетеля потерпевшего (правообладателя) или его законного представителя, разъяснив ему права, предусмотренные ст. 25.2, 25.6 КоАП РФ, по следующим вопросам:

- принадлежит ли ему исключительное право на товарный знак, знак обслуживания и на наименование места происхождения товара, нанесенные на обнаруженных товарах; если принадлежит, истребовать документы, подтверждающие наличие права на указанные объекты интеллектуальной собственности;

- являются ли обнаруженные товары с нанесенными обозначениями соответствующими оригинальным; если не являются, то по каким признакам представленные товары отличаются от оригинальных товаров (по возможности истребовать образцы оригинальных товаров с нанесенными на них обозначениями (объектами интеллектуальной собственности) либо подробное описание конкретного обозначения, на основании которого выдано свидетельство на товарный знак, знак обслуживания и наименование места происхождения товара (при условии их предоставления правообладателем);

- предоставлялось ли право на использование товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товаров (заключался ли договор, соглашение или получалось ли Ваше согласие) данному правонарушителю;

- исходя из ответов, задать иные вопросы.

В случае необходимости по вопросам, указанным в п. 5, необходимо взять объяснение у законного представителя правообладателя (с представлением и приобщением к материалам дела документов, подтверждающих представление интересов правообладателя), разъяснив им их права, предусмотренные ст. 25.6 КоАП РФ.

6. Опросить лицо, в отношении которого ведется производство по делу (его законного представителя), которое незаконно использует товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения товара или сходных с ним обозначений для однородных товаров (например, ввезло на территорию Российской Федерации и осуществляло продажу товаров с нанесенным логотипом известных производителей и обладающих признаками контрафактных), установив его личность, полномочия и разъяснив ему права, предусмотренные ст. 25.1 КоАП РФ, ст. 51 Конституции Российской Федерации, по вопросам:

- где, с какого времени и кем работает, в чем заключаются его должностные обязанности, вид и род деятельности, организации, индивидуального предпринимателя;

- во исполнение какого внешнеторгового договора контрафактные товары перемещены через таможенную границу РФ;

- где, когда, у кого, при каких обстоятельствах состоялась сделка по приобретению контрафактных товаров, какого ассортимента, производителя, по какой цене, на каких условиях доставки и оплаты осуществлялась поставка (с предоставлением копий документов, подтверждающих данные обстоятельства);

- какие меры принимались для проверки правомерности заключаемой внешнеторговой сделки, какие документы были изучены (составлены);

- с какой целью были ввезены товары;

- где, когда, кем и при каких обстоятельствах товары перемещены через таможенную границу Российской Федерации;

- кем, когда, кому и на основании каких документов (договор либо иное соглашение на совершение декларирования товаров) было поручено представить товар для таможенного оформления, подать декларацию и другие необходимые документы;

- каким образом проверялись сведения, указанные в товаротранспортных и иных документах, если не проверялись, то по каким причинам;

- проводился ли осмотр товаров перед подачей таможенной декларации, если нет, то по каким причинам;

- известны ли лицу нормы законодательства Российской Федерации в области защиты интеллектуальной собственности о запрете ввоза на таможенную территорию Российской Федерации контрафактных товаров и их последующей продажи;

- обращалось ли лицо к правообладателю, в Роспатент на предмет установления правообладателя конкретного товарного знака;

- заключались ли им договоры, лицензионные соглашения (получались ли разрешения правообладателя), предоставляющие право на использование соответствующего товарного знака, с владельцем (правообладателем) товарного знака. Например, заключались ли лицензионные соглашения, предоставляющие право на использование товарного знака "Адидас", с его правообладателями "Адидас Интернешнл Маркетинг Б.В." и "Адидас Саломон А.Г" или с их эксклюзивным владельцем (лицензиатом) - ООО "Адидас", действующим на территории РФ на основании лицензионного соглашения с правом предоставления неисключительных сублицензий на использование товарного знака "Адидас";

- признает ли вину в совершении АП (в случае ее непризнания подробно изложить а протоколе опроса его возражения).

Установление таких обстоятельств, как использование лицом товарного знака, принадлежащего иному лицу, без разрешения правообладателя (при наличии официального опубликования сведений о государственной регистрации товарного знака в реестре Роспатента), а также непринятие мер к получению необходимой информации из Роспатента, касающейся объекта интеллектуальной собственности, который предполагается использовать, будет свидетельствовать о наличии в действиях лица вины, так как данные Роспатента о зарегистрированных товарных знаках являются открытыми).

Для подтверждения сообщенных сведений следует истребовать в порядке ст. 26.10 КоАП РФ соответствующие товаротранспортные и таможенные документы (платежные поручения, счета-фактуры, накладные, спецификации, ГТД, договор и др.).

В случае необходимости по вопросам, указанным в настоящем пункте, опросить в качестве свидетелей должностных лиц и иных работников привлекаемого к ответственности юридического лица, индивидуального предпринимателя, а также иных лиц, владеющих информацией об обстоятельствах дела, разъяснив им их права, предусмотренные ст. 25.6 КоАП РФ.

7. В случае возбуждения дела об АП по факту продажи товаров, обладающих признаками контрафактных, на территории Российской Федерации (например, в торговом павильоне) при условии установления в рамках проверки до возбуждения дела факта их незаконного ввоза на таможенную территорию Российской Федерации, лицо, в отношении которого ведется производство по делу (его законного представителя), осуществлявшее продажу указанных товаров, необходимо опросить по следующим вопросам:

- когда, от кого, с какой целью, при каких обстоятельствах и на основании каких документов (накладные, счета-фактуры, договор с правообладателем, сертификаты соответствия) лицо приобрело контрафактные товары;

- где, когда, у кого, при каких обстоятельствах состоялась сделка по приобретению контрафактных товаров, какого ассортимента, производителя, по какой цене, на каких условиях доставки и оплаты осуществлялась поставка (с предоставлением копий документов, подтверждающих данные обстоятельства);

- знало ли оно о том, что продает контрафактные товары, которые были незаконно ввезены на таможенную территорию Российской Федерации;

- известны ли нормы законодательства Российской Федерации в области защиты интеллектуальной собственности о запрете продажи контрафактных товаров;

- какие документы были изучены (получены) до заключения договора на покупку контрафактных товаров на внутреннем рынке;

- заключались ли им договора, лицензионные соглашения (получались ли разрешения правообладателя), предоставляющие право на использование соответствующего товарного знака путем предложения к продаже товаров, с владельцем (правообладателем) товарного знака;

- имеются ли контрафактные товары на других складах;

- исходя из полученных ответов, задать иные вопросы.

По вопросам, указанным в настоящем пункте, следует опросить в качестве свидетелей должностных лиц и иных работников (продавцов-консультантов, кассиров, менеджеров торговых залов, учетчиков, сторожей товаров и др.) лица, в отношении которого ведется производство по делу, а также иных лиц, владеющих информацией об обстоятельствах дела, разъяснив им их права, предусмотренные ст. 25.6 КоАП РФ.

7.1. В случае возбуждения дела об АП по ст. 14.10 КоАП РФ по факту производства товаров, обладающих признаками контрафактных, на территории Российской Федерации, обнаруженных в ходе таможенного оформления при убытии товаров с таможенной территории Российской Федерации, лицо, в отношении которого ведется производство по делу (его законного представителя), необходимо опросить по следующим вопросам:

- когда, с какой целью лицо произвело контрафактные товары;

- где, когда, у кого, при каких обстоятельствах состоялась сделка по продаже контрафактных товаров, какого ассортимента, производителя, по какой цене, на каких условиях доставки и оплаты осуществлялась поставка (с предоставлением копий документов, подтверждающих данные обстоятельства);

- знало ли оно о том, что производит и продает контрафактные товары, обнаруженные при вывозе товаров за пределы таможенной территории Российской Федерации;

- известны ли нормы законодательства Российской Федерации в области защиты интеллектуальной собственности о запрете производства и продажи контрафактных товаров;

- какие документы были изучены (получены) до производства товаров на внутреннем рынке;

- заключались ли договора, лицензионные соглашения (получались ли разрешения правообладателя), предоставляющие право на использование соответствующего товарного знака путем производства с целью продажи за пределы таможенной территории Российской Федерации;

- исходя из полученных ответов, задать иные вопросы.

По вопросам, указанным в настоящем пункте, также следует опросить в качестве свидетелей иных лиц, обладающих информацией о совершенном правонарушении (например, водителя перевозчика, осуществлявшего экспортную перевозку, законных представителей организации-перевозчика и др.), разъяснив им их права, предусмотренные ст. 25.6 КоАП РФ.

8. В случае необходимости (например, если дело возбуждено по результатам специальной таможенной ревизии) опросить в качестве свидетеля должностное лицо таможенного органа, выявившего правонарушение (участвовавшего в ревизии), разъяснив ему права, предусмотренные ст. 25.6 КоАП РФ, с целью уточнения:

- где, с какого времени и кем работает, в чем заключаются его должностные обязанности;

- когда проводилась ревизия, основания и цель ее проведения, состав комиссии;

- каким образом обнаружено правонарушение, в чем оно выразилось, взяты ли по данному факту пояснения у лица, если взяты, то какие пояснения он дал, если нет, то по каким причинам;

- обстоятельств проведения таможенной ревизии;

- информации, относящейся к проведению коммерческих, производственных и иных операций с товарами, обладающими признаками контрафактных и являющимися объектами таможенной ревизии, а также содержания договорных и коммерческих документов, документов бухгалтерского учета и отчетности, которые могут свидетельствовать о движении контрафактных товаров, маркированных товарными знаками, без разрешения правообладателя;

- исходя из содержания ответов, задать другие вопросы.

Копия акта таможенной ревизии, заверенная надлежащим образом, пояснения в письменной форме, полученные должностным лицом таможни в порядке ст. 369 ТК РФ от лиц, у которых проводилась ревизия, и иных лиц, имеющих отношение к указанным товарам, приобщаются к материалам дела об АП в качестве доказательств.

9. В случае необходимости в целях установления характеристик и свойств товаров, последующего исследования, выявления и закрепления признаков их контрафактности взять пробы и образцы товаров в соответствии со ст. 26.5 КоАП РФ, о чем составить протокол взятия проб и образцов в соответствии со ст. 27.10 КоАП РФ и в порядке ст. 26.4 КоАП РФ вынести определение о назначении идентификационной экспертизы (на предмет определения признаков контрафактности товаров) либо определение о назначении комплексной экспертизы (идентификационной и товароведческой) - для определения крупного ущерба, в целях принятия решения о наличии в действиях лица признаков преступления, предусмотренного ст. 180 УК РФ), поручив ее производство экспертам Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления, экспертно-криминалистических служб - региональных филиалов ЦЭКТУ по объектам интеллектуальной собственности, территориальных торгово-промышленных палат либо иных организаций, имеющих соответствующие документы, подтверждающие полномочия эксперта на проведение экспертизы контрафактности товаров (например, сертификат о прохождении курса обучения в рамках программы повышения квалификации "Экспертиза контрафактной продукции" и др.).

Проведение экспертизы по установлению тождественности товарного знака и степени смешения одного товарного знака с другим целесообразно поручать специалистам по патентоведению.

Поручать проведение экспертизы необходимо незаинтересованным лицам, а не правообладателю, иначе достоверность результатов экспертизы может быть поставлена под сомнение.

Для получения заключения экспертизы у правообладателя необходимо истребовать образцы оригинальных товаров с нанесенными на них обозначениями (объектами интеллектуальной собственности) либо подробное описание конкретного обозначения, на основании которого выдано свидетельство на товарный знак, знак обслуживания и наименование места происхождения товара (при условии их предоставления правообладателем).

В целях соблюдения требований ст. 26.4 КоАП РФ перед направлением определения о назначении экспертизы эксперту (в экспертное учреждение) с ним необходимо ознакомить лицо, в отношении которого возбуждено дело об АП (его законного представителя), и потерпевшего (его законного представителя), разъяснить им права, в том числе право заявлять отвод эксперту, право просить о привлечении в качестве эксперта указанных ими лиц, право ставить вопросы для дачи на них ответов в заключении эксперта.

В определении о назначении экспертизы следует ставить следующие вопросы:

- соответствуют ли представленные товары, маркированные определенными товарными знаками, образцам оригинальных товаров или документации, содержащей подробное описание конкретного обозначения, на основании которого выдано свидетельство на товарный знак, знак обслуживания и наименование места происхождения товара, представленных правообладателем. (Например, является ли спортивная продукция (обувь), маркированная товарными знаками "PUMA", соответствующей оригинальной; если не является, то по каким признакам продукция не соответствует оригинальной продукции. Эксперт в заключении может указать на отсутствие у товара должной упаковки, подвесных этикеток с информацией об артикуле, названии модели, размере, а также о несоответствии присутствующих этикеток этикеткам, используемым правообладателем);

- какова рыночная стоимость оригинальных образцов товаров, исходя из количества представленных образцов, обладающих признаками контрафактных;

- иные вопросы.

К определению о назначении экспертизы приложить копию протокола изъятия (ареста) товаров, протокол взятия проб и образцов с образцами товаров, а также образцы оригинальных товаров с нанесенными на них обозначениями (объектами интеллектуальной собственности) либо подробное описание конкретного обозначения, на основании которого выдано свидетельство на товарный знак, знак обслуживания и наименование места происхождения товара (при условии их предоставления правообладателем).

Полученное заключение эксперта оценивается как доказательство по делу в соответствии со ст. 26.11 КоАП РФ и приобщается к материалам дела об АП, а не израсходованные при проведении экспертизы образцы и пробы товаров возвращаются на склад или в иное место хранения, где они отбирались, по акту приема-передачи на ответственное хранение.

10. При привлечении к ответственности физического лица должны быть исследованы и приобщены к делу об АП заверенные копии документов, устанавливающих его личность (паспорт - для установления возраста, гражданства, места жительства, свидетельство о регистрации по месту пребывания, выданное УВД, и т.п.), а также свидетельствующие о его месте работы (например, трудовой договор между гражданином и индивидуальным предпринимателем).

При привлечении к ответственности индивидуального предпринимателя наряду с указанными документами к делу об АП приобщаются заверенные копии документов, подтверждающих осуществление им предпринимательской деятельности (свидетельство о внесении записи в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей (в том числе выписку из данного реестра), свидетельство о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя, свидетельство о постановке на учет в налоговом органе физического лица по месту его жительства (с уведомлением налоговой инспекции о постановке на такой учет в качестве налогоплательщика), банковские документы, подтверждающие наличие открытых в них счетов, документы, свидетельствующие о занятии предпринимательской деятельностью (например, лицензия на осуществление розничной продажи алкогольной продукции), а также о месте ее ведения (например, договора аренды здания, склада, земельного участка, субаренды и др.).

11. К материалам дел, возбужденных в отношении юридических лиц, должны быть приобщены:

1) регистрационные, учредительные, уставные документы, предусмотренные ст. 52 ГК РФ, определяющие в соответствии с законодательством его правовое положение (правовой статус), при этом нет необходимости приобщать указанные документы в полном объеме и в оригиналах, допускается приобщение актуализированных выписок из них или заверенных надлежащим образом копий;

2) копия доверенности на представление интересов данного юридического лица. При исследовании и приобщении к материалам дела об АП доверенностей, представляемых в таможенные органы должностными лицами и сотрудниками юридических лиц, необходимо учитывать такие обстоятельства, как срок действия доверенности, наличие трудовых отношений между представителем и доверителем, сведений о конкретных полномочиях представителя, должностном положении лица, подписавшего доверенность.

Как правило, все необходимые документы и сведения (заверенные копии) в отношении участников ВЭД находятся в таможенном органе.

В случае отсутствия в таможенном органе документов и информации, подтверждающих правовой статус юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об АП, в соответствии со ст. 26.10 КоАП РФ, истребовать у лица копии уставных, учредительных документов и информацию о регистрации и постановке на учет в налоговый орган, присвоении юридическому лицу ЕГРН, кода ОКПО и т.д.

Направить запрос в порядке ст. 26.9 КоАП РФ в орган, осуществлявший государственную регистрацию юридического лица, в котором субъект правонарушения состоит на учете в качестве налогоплательщика, с целью получения информации об идентификационных кодах и реквизитах организации, ее руководителях и учредителях, должностных лицах, работниках и иных представителях, о счетах в банковских учреждениях, об имуществе, о юридическом и фактическом адресах, а также для уточнения данных о законном представителе юридического лица либо физического лица. Требуемую информацию следует получить в территориальном регистрирующем органе (ИФНС), где она содержится на основании Постановлений Правительства РФ от 19 июня 2002 г. N 438 "О едином государственном реестре юридических лиц" и N 439 "Об утверждении форм и требований к оформлению документов, используемых при государственной регистрации юридических лиц, а также физических лиц в качестве индивидуальных предпринимателей".

12. В порядке ст. 26.10 КоАП РФ направить запрос в банковское учреждение о наличии денежных средств на счетах, для установления имущественного и финансового положения юридического лица, имущественного положения индивидуального предпринимателя, а также о юридическом и фактическом адресах организации, ее учредителях, руководителях, телефонах.

13. В целях установления фактов повторного совершения лицом АП провести проверку по информационным базам таможенных органов, в том числе по комплексу программных средств "Административные правонарушения".

14. Для полного, всестороннего и объективного расследования необходимо проверять все версии и объяснения лица, привлекаемого к ответственности, сообщенные им при опросе, а также в иных документах, представленных самим лицом либо от его имени в таможенный орган, ведущий производство по делу.

15. Приобщить к материалам дела правовые акты, регламентирующие вопросы охраны права владельца (правообладателя) товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ним обозначений для однородных товаров, а также счета-фактуры, акты об оказании услуг (выполненных работ) и другие документы, свидетельствующие об издержках по делу (при наличии).

16. Принять меры к установлению смягчающих или отягчающих вину лица обстоятельств в соответствии со ст. ст. 4.2, 4.3 КоАП РФ.

17. В зависимости от конкретных обстоятельств дела в ходе административного расследования провести иные процессуальные действия, направленные на доказывание события АП и вины лица, его совершившего.

18. В ходе производства по делу в отношении юридического лица необходимо решить вопрос о возможности привлечения к административной ответственности должностных лиц, по вине которых организацией совершено АП.

19. По окончании административного расследования должностное лицо, проводившее расследование, составляет протокол об АП, который помимо сведений, предусмотренных ч. 2 ст. 28.2 КоАП РФ, должен содержать данные о времени, месте, способе совершения АП, обстоятельствах его обнаружения (например, по результатам проведения специальной таможенной ревизии), нормах закона, которые были нарушены (требований ст. 4 Закона), о лице, в отношении которого ведется производство по делу, его виновности в совершении АП, со ссылками на доказательства, добытые в ходе административного расследования, и их оценке, правовом обосновании привлечения лица к административной ответственности, статье КоАП РФ, предусматривающей административную ответственность за данное АП, причины и условия совершения АП.

Лица, привлекаемые к ответственности, должны заблаговременно уведомляться в установленном порядке о месте и времени составления протокола об АП для реализации их прав и обязанностей, установленных ст. 28.2 КоАП РФ (Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях").

Одновременно о месте и времени составления протокола об АП уведомляется потерпевший (его законный представитель).

При необходимости в целях надлежащего уведомления лица, в отношении которого ведется производство по делу об АП, потерпевшего (его законного представителя), о составлении протокола об АП и разъяснении им прав и обязанностей, предусмотренных КоАП РФ, в порядке ст. 26.9 КоАП РФ, направить поручение по делу об АП в таможенный орган, расположенный по месту нахождения (жительства) лица.

Копия протокола об АП вручается под расписку физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об АП, а также потерпевшему или законному представителю потерпевшего (ч. 6 ст. 28.2 КоАП РФ).

После составления протокола об АП в соответствии со ст. ст. 23.1, 23.8 и 28.8 КоАП РФ протокол и материалы дела об АП, возбужденного в отношении граждан и должностных лиц, в течение суток направляются для рассмотрения в суды общей юрисдикции, а по делу, возбужденному в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей - в арбитражный суд.

Порядок направления (передачи) судьям дел об АП для рассмотрения установлен Приказом ФТС России от 28 апреля 2007 г. N 552 "Об утверждении порядка направления (передачи) судьям дел об административных правонарушениях для рассмотрения".

Следует отметить, что при направлении дела об АП в арбитражный суд с заявлением о привлечении лица к административной ответственности таможенным органом также необходимо передать копию документа, подтверждающего вручение (направление) копии указанного заявления лицу, в отношении которого составлен протокол об АП (например, копии реестра на корреспонденцию, сданной в почтовое отделение, и почтовой квитанции на ее оплату и др.).

Статья 7.12. Нарушение авторских и смежных прав,

изобретательских и патентных прав

1. Ввоз, продажа, сдача в прокат или иное незаконное использование экземпляров произведений или фонограмм в целях извлечения дохода в случаях, если экземпляры произведений или фонограмм являются контрафактными в соответствии с законодательством Российской Федерации об авторском праве и смежных правах либо на экземплярах произведений или фонограмм указана ложная информация об их изготовителях, о местах их производства, а также об обладателях авторских и смежных прав, а равно иное нарушение авторских и смежных прав в целях извлечения дохода -

влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от пятнадцати до двадцати минимальных размеров оплаты труда с конфискацией контрафактных экземпляров произведений и фонограмм, а также материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения, и иных орудий совершения административного правонарушения; на должностных лиц - от ста до двухсот минимальных размеров оплаты труда с конфискацией контрафактных экземпляров произведений и фонограмм, а также материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения, и иных орудий совершения административного правонарушения; на юридических лиц - от трехсот до четырехсот минимальных размеров оплаты труда с конфискацией контрафактных экземпляров произведений и фонограмм, а также материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения, и иных орудий совершения административного правонарушения.

Правовое регулирование отношений, возникающих в связи с созданием и использованием произведений науки, литературы, искусства, в том числе программ для ЭВМ (авторское право), и фонограмм (смежные права), осуществляется нормами Закона РФ от 9 июля 1993 г. N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах" (далее - Закон) и Закона Российской Федерации от 23 сентября 1992 г. 3523-1 "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных" и некоторых других.

К числу источников авторского права, как указано выше, можно отнести и соглашения (как двусторонние, так и многосторонние) по международно-правовой охране авторских прав. Значение норм международных соглашений состоит в том, что в случае противоречия между нормами международных соглашений и нормами внутреннего законодательства преимущество имеют нормы международных соглашений (п. 2 ст. 7 ГК РФ).

В отношении авторского права действует территориальный принцип охраны, который заключается в том, что авторское право на произведение, возникшее на территории одного государства, будет признаваться на территории другого государства при наличии международных соглашений (двусторонних и многосторонних).

К ним, в том числе, относятся:

1) Всемирная (Женевская) конвенция об авторском праве, к которой СССР (правопреемником которого является Россия) присоединился 27 мая 1973 г.;

2) Всемирная конвенция об авторском праве в редакции 24 июля 1971 г. (Россия присоединилась 9 марта 1995 г.);

3) Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений от 9 сентября 1886 г. (Россия присоединилась с 13 марта 1995 г.)

4) Стокгольмская конвенция, учредившая Всемирную организацию интеллектуальной собственности от 14 июля 1967 г.

Кроме того, Россия имеет двусторонние соглашения о взаимной охране авторских прав с такими странами, как Австрия, Болгария, Польша, Венгрия, Швеция, Чехия, и некоторыми другими.

К международным актам охраны смежных прав относятся:

1) Конвенция об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм от 29 октября 1971 г. (Россия присоединилась к указанной Конвенции с 13 марта 1995 г.);

2) Брюссельская конвенция о распространении несущих программы сигналов, передаваемых через спутники от 21 мая 1974 г. (Россия является членом конвенции).

Кроме того, важное значение для правоприменительной практики имеют:

- Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26 апреля 2007 г. N 14 "О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарных знаков";

- Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19 июня 2006 г. N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах".

Следует учитывать положения Федерального закона от 18 декабря 2006 г. N 231-ФЗ "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", в соответствии с которыми Патентный закон Российской Федерации, Законы Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах", "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных", "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" и ряд других законов и правовых нормативных актов, регулирующих вышеуказанные отношения, признаются утратившими силу с 1 января 2008 г. Права на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации с 1 января 2008 г. охраняются в соответствии с частью четвертой ГК РФ.

При этом исходя из требований статьи 9 Федерального закона "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" авторство, имя автора и неприкосновенность произведений науки, литературы и искусства, а также авторство, имя исполнителя и неприкосновенность исполнения охраняются в соответствии с правилами статей 1228, 1267 и 1316 ГК РФ независимо от того, предоставлялась ли правовая охрана таким результатам интеллектуальной деятельности в момент их создания.

Охрана авторства, имени автора и неприкосновенности произведений науки, литературы и искусства, а также авторства, имени исполнителя и неприкосновенности исполнения осуществляется на основании требований, указанных статей ГК РФ, если соответствующее посягательство совершено после введения в действие его части четвертой.

При расследовании дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака, совершенных до 1 января 2008 года, необходимо учитывать, что согласно ст. 5 Закона автор произведения или иной первоначальный правообладатель определяется в соответствии с законодательством, действовавшим на момент создания произведения.

Положения Федерального закона "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" надлежит учитывать также при определении сроков, в течение которых интеллектуальные права подлежат охране и их нарушение влечет предусмотренную законодательством Российской Федерации ответственность.

1. Объектом АП, предусмотренного ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ, выступают охраняемые государством авторские (то есть, общественные отношения, возникающие в связи с созданием и использованием произведений науки, литературы и искусства) и смежные (отношения, возникающие в связи с созданием и использованием фонограмм, исполнений, передач организаций эфирного и кабельного вещания) права.

2. Объективную сторону АП, предусмотренного ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ, образует незаконное использование экземпляров произведений или фонограмм, если они являются контрафактными либо на экземплярах произведений или фонограмм указана ложная информация об их изготовителях, о местах их производства, а также об обладателях авторских и смежных прав, а равно иное нарушение авторских и смежных прав в целях извлечения дохода. Ссылка законодателя на незакрытый перечень способов совершения правонарушения свидетельствует о бланкетном характере диспозиции ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ.

Слово "контрафактный" происходит от французского слова "contrefacon" - нарушение прав интеллектуальной собственности.

Таким образом, "контрафактный" означает "нарушающий авторские или смежные права".

Контрафактными в соответствии со ст. 48 Закона являются экземпляры произведений и фонограммы, изготовление или распространение которых влечет за собой нарушение авторских и смежных прав.

Так, если соответствующие авторские и смежные права действуют в той стране, где эти экземпляры были изготовлены или распространялись, а изготовление или распространение этих экземпляров производилось без согласия правообладателя, такие экземпляры, импортируемые в Россию, являются контрафактными. Контрафактными являются также экземпляры охраняемых в Российской Федерации произведений и фонограмм, импортируемые без согласия обладателей авторских и смежных прав в Российскую Федерацию из государства, в котором эти произведения и фонограммы никогда не охранялись или перестали охраняться.

Нарушение существенных условий авторского договора является нарушением авторского права, так как указанные действия осуществляются за пределами правомочий, предоставленных автором.

Экземпляры произведений и фонограмм, изготовленные и (или) распространенные с нарушением существенных условий договора о передаче исключительных прав, являются контрафактными. В частности, если воспроизведение превышает тираж, предусмотренный в договоре, то превышение тиража следует рассматривать как нарушение авторского права и смежных прав.

Контрафактными являются и экземпляры произведений и объектов смежных прав, в которых наряду с правомерно используемыми объектами авторского права и смежных прав используются неправомерно воспроизведенные (например, глава в книге, рассказ или статья в сборнике либо фонограмма на любом материальном носителе).

Следует отметить, что понятие "контрафактность" является сугубо юридическим. Поэтому назначение экспертизы для определения контрафактности экземпляра произведения недопустимо, и перед экспертами необходимо ставить вопрос только об определении "признаков контрафактности".

В большинстве случаев незаконного использования экземпляры произведений и фонограмм будут по тем или иным параметрам (признакам) отличаться от легальных копий. Характеристики отличий, выявленные соответствующими экспертами-специалистами, позволяют сделать вывод о наличии признаков контрафактности исследуемых товаров, которые в свою очередь, будут служить лишь косвенными доказательствами нарушения авторских и смежных прав.

Окончательный вывод о контрафактности товаров можно сделать лишь на основании подтверждения юридического факта отсутствия разрешения правообладателя на конкретный способ использования товара (ввоз, воспроизведение и т.п.).

В соответствии со ст. ст. 16, 38 Закона к незаконному использованию экземпляров произведений и фонограмм относятся:

1) распространение экземпляров произведений и фонограмм, их продажа, сдача в прокат;

2) ввоз (импортирование) экземпляров произведений и фонограмм в целях распространения;

3) воспроизведение экземпляров произведений и фонограмм и др.

Так, основными способами совершения правонарушения в области воспроизведения фонограмм являются:

1) фальсификация (подделка под идентичность), что подразумевает полное повторение оригинала. При этом пиратские копии и их упаковка внешне практически не отличается от оригинала. При этом воспроизводятся также товарные знаки, голографические наклейки, прочие символы оригинального товара;

2) монтаж, то есть комбинация различных фонограмм в несвойственной оригиналу последовательности, но с сохранением оригинальных названий;

3) компиляция, то есть компоновка фрагментов оригинальных фонограмм без сохранения оригинальных названий;

4) бутлегерство, то есть нелегальная запись исполнения музыкального произведения. Например, запись концерта без разрешения фирмы звукозаписи с помощью тайно пронесенной звукозаписывающей аппаратуры.

С учетом положений ст. 11 ТК РФ, под ввозом в Российскую Федерацию применительно к диспозиции ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ экземпляров произведений и фонограмм, являющихся контрафактными, следует понимать фактическое пересечение такими товарами таможенной границы и все последующие предусмотренные Таможенным кодексом Российской Федерации действия с экземплярами произведений и фонограмм, до их выпуска таможенными органами.

Предметами АП являются выраженные в объективной форме, допускающей возможность их восприятия как контрафактные:

1) экземпляры произведений литературы, науки, искусства;

2) экземпляры фонограмм.

Фонограммой является любая исключительно звуковая запись исполнений или иных звуков.

Экземпляром произведения является копия произведения, изготовленная в любой материальной форме (ст. 4 Закона).

К орудиям совершения АП относят, в том числе, материалы и оборудование, используемые для воспроизведения контрафактных экземпляров произведений и фонограмм.

Обладатель исключительных авторских прав для оповещения о своих правах вправе использовать знак охраны авторского права, который помещается на каждом экземпляре произведения и состоит из трех элементов:

латинской буквы "C" в окружности;

имени (наименования) обладателя исключительных авторских прав;

года первого опубликования произведения.

При отсутствии доказательств иного автором произведения считается лицо, указанное в качестве автора на оригинале или экземпляре произведения (ст. 9 Закона).

Производитель фонограммы для оповещения о своих правах вправе использовать знак охраны смежных прав, который помещается на каждом экземпляре фонограммы и (или) на каждом содержащем ее футляре и состоит из трех элементов:

латинской буквы "P" в окружности;

имени (наименования) обладателя исключительных смежных прав;

года первого опубликования фонограммы (ст. 36 Закона).

При этом следует иметь в виду, что согласно положениям Закона установлено использование правомерно обнародованного произведения без согласия автора и без выплаты соответствующего вознаграждения в личных целях (ст. 18); использование произведения без согласия автора и без выплаты вознаграждения, но при условии указания имени автора, произведение которого используется, и источника заимствования (ст. 19); использование аудиовизуального произведения или звукозаписи без согласия автора, производителя фонограммы, опубликованной в личных целях с выплатой вознаграждения (ст. 26); использование фонограммы без согласия ее производителя, опубликованной в коммерческих целях, с выплатой вознаграждения (ст. 39) и др. К таким случаям относятся, например, дальнейшее распространение экземпляров правомерно опубликованного произведения, если они введены в гражданский оборот посредством их продажи, воспроизведение гражданином исключительно в личных целях или цитирование в научных, полемических, критических или информационных целях правомерно обнародованных чужих произведений в объеме, оправданном целью цитирования, включая воспроизведение отрывков из газетных и журнальных статей в форме обзоров печати.

При выявлении правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ, необходимо учитывать возможную совокупность составов правонарушений (например, ст. ст. 14.10, 16.2, 16.3 КоАП РФ).

В случае, когда незаконное использование авторского права или смежных прав совершается в крупном размере, т.е. если стоимость экземпляров произведений или фонограмм превышает пятьдесят тысяч рублей, правонарушение влечет уголовную ответственность, предусмотренную ст. 146 УК РФ. При этом возможна совокупность преступлений, предусмотренных ст. ст. 171, 180, 188, 242, 327 УК РФ.

Устанавливая признаки крупного или особо крупного размера деяний, предусмотренных ч. ч. 2 и 3 ст. 146 УК РФ, следует исходить из розничной стоимости оригинальных (лицензионных) экземпляров произведений или фонограмм на момент совершения преступления, исходя при этом из их количества, включая копии произведений или фонограмм, принадлежащих различным правообладателям.

При необходимости стоимость контрафактных экземпляров произведений или фонограмм, а также стоимость прав на использование объектов интеллектуальной собственности может быть установлена путем проведения экспертизы (например, в случаях, когда их стоимость еще не определена правообладателем).

При квалификации действий виновных по делам о преступлениях, предусмотренных ст. ст. 146, 147, 180 УК РФ, не должен учитываться причиненный потерпевшему моральный вред, в том числе связанный с подрывом его деловой репутации. Требования о компенсации морального вреда могут быть рассмотрены в рамках уголовного дела путем разрешения предъявленного потерпевшим гражданского иска.

3. Субъектом АП может быть физическое (гражданин либо должностное лицо) или юридическое лицо, которое является нарушителем авторских и смежных прав (ст. 48 Закона).

4. Субъективная сторона АП, совершенного физическим лицом, характеризуется умыслом и наличием цели - извлечения дохода.

Виновный осознает противоправный характер незаконного использования экземпляров произведений или фонограмм, предвидит его вредные последствия и желает или сознательно их допускает либо относится к ним безразлично (ст. 2.2 КоАП РФ). Предполагается, что именно путем нарушения авторских и смежных прав правонарушитель стремится извлечь доход.

Административное наказание по комментируемой статье обычно включает основное и дополнительное наказание. Так, кроме административного штрафа контрафактные экземпляры произведений или фонограмм, а также материалы и оборудование, используемые для их воспроизведения, и иные орудия совершения АП подлежат обязательной конфискации.

В соответствии со статьей 403 ТК РФ к функциям таможенных органов относится обеспечение в пределах своей компетенции защиты прав интеллектуальной собственности. К компетенции таможенных органов относится осуществление таможенного и валютного контроля. В связи с чем таможенные органы вправе использовать в качестве доказательств по делам об АП результаты таможенного или валютного контроля. Использование доказательств, полученных с нарушением Закона, не допускается (ст. 26.2 КоАП РФ).

Возбуждая дела о нарушении прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, следует учитывать, что права на указанные объекты интеллектуальной собственности иностранных физических и юридических лиц пользуются защитой в порядке, предусмотренном федеральным законом, наравне с физическими и юридическими лицами Российской Федерации в силу международных договоров Российской Федерации или на основе принципа взаимности (Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26 апреля 2007 г. N 14).

5. Потерпевшими от нарушения авторских и смежных прав являются правообладатели, в том числе авторы, исполнители, производители фонограмм, организации эфирного или кабельного вещания, которым административным правонарушением причинен имущественный или моральный вред (ущерб).

В большинстве случаев авторы и владельцы смежных прав не сами реализуют свои правомочия, а передают права на использование произведений другим лицам. Факт передачи прав на использование экземпляров произведений и фонограмм подтверждается авторским или лицензионным договором.

Для признания правообладателя потерпевшим на практике используются каталоги лицензионной аудио-, видеопродукции и базы данных правообладателей.

При невозможности определения авторских прав на территории Российской Федерации "правообладателем" признается зарубежный производитель. Права зарубежных производителей защищаются на территории Российской Федерации по действующим международным договорам.

В качестве имущественного вреда могут рассматриваться неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (ст. 15 ГК РФ).

В качестве причинения морального вреда (физические и нравственные страдания) могут рассматриваться последствия распространения сведений, порочащих деловую репутацию физического или юридического лица (ст. ст. 151 - 152 ГК РФ).

Методические рекомендации по расследованию

Обстоятельства выявления признаков АП, предусмотренного ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ, аналогичны обстоятельствам выявления АП, ответственность за которые предусмотрена ст. 14.10 КоАП РФ.

Не могут расцениваться как наличие достаточных данных, указывающих на событие АП, предусмотренного ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ, такие обстоятельства, как:

- присутствие на обнаруженных на внутреннем рынке Российской Федерации товарах (например, на компакт-дисках) надписей на английском языке (на русском языке надписи отсутствуют);

- наличие сведений о выявленных объектах авторского права и смежных прав в таможенном реестре объектов интеллектуальной собственности либо в реестре Министерства культуры и массовых коммуникаций Российской Федерации, которое ведет реестр лицензиатов, без установления факта незаключения автором или обладателем смежных прав с конкретным лицом соглашения на использование последним объектов авторских и смежных прав;

- заявление автора или обладателя смежных прав о привлечении к административной ответственности конкретного лица (без проведения надлежащей проверки поступившей информации на предмет установления факта перемещения товаров через таможенную границу Российской Федерации).

До возбуждения дела об АП, с целью установления достаточных данных, свидетельствующих о наличии события АП, при осуществлении таможенного контроля необходимо получить сведения:

- об авторе или обладателе смежных прав (их правопреемниках) на экземпляры аудиовизуальных произведений, аналогичной произведениям, обнаруженным в ходе проверки (истребовать документы, подтверждающие права на тиражирование и распространение произведений);

- об отсутствии разрешения автора или обладателя смежных прав на совершение лицом действий по использованию объектов авторских и смежных прав;

- о размере ущерба, возможно причиненного действиями правонарушителя, необходимого для принятия решения о возбуждении уголовного дела по ст. 146 УК РФ;

- о признаках контрафактности произведений, позволяющих их отличить от оригинальных произведений.

Указанные сведения могут быть получены:

1) из таможенного реестра объектов интеллектуальной собственности, ведение которого возложено на Главное управление товарной номенклатуры и торговых ограничений ФТС России (после включения объектов авторского права и смежных прав в указанный реестр);

2) от некоммерческого партнерства "Российская антипиратская организация по защите авторских прав на аудиовизуальные произведения" (РАПО);

3) от автора либо производителя фонограммы (в случае наличия информации об их местонахождении);

4) из представительства Международной федерации производителей фонограмм в России и странах СНГ в области защиты интеллектуальной собственности (далее - Представительство), действующего на основании Положения о представительстве Международной федерации производителей фонограмм (IFPI), с которым ФТС России было заключено Соглашение "Об основах взаимодействия между Федеральной таможенной службой и Представительством Международной Федерации производителей фонограмм в России и странах СНГ в области защиты интеллектуальной собственности" от 5 октября 2005 года.

В частности, в соответствии с указанным соглашением Представительство:

- информирует таможенные органы о совершенных, совершаемых, подготавливаемых или предполагаемых правонарушениях в сфере интеллектуальной собственности, связанных с перемещением материальных носителей и иных товаров через таможенную границу Российской Федерации, а также о лицах, причастных к подобным правонарушениям и преступлениям;

- обеспечивает ФТС России необходимыми справочными, аналитическими и иными материалами, обзорами правоприменительной и судебной практики, в том числе международной, по вопросам, связанным с защитой интеллектуальной собственности;

- обеспечивает ФТС России и подчиненные ему таможенные органы образцами оригинальной продукции, необходимыми техническими средствами, соответствующим оборудованием, материалами и программным обеспечением с целью выявления и идентификации контрафактных товаров;

- оказывает содействие таможенным органам в проведении экспертиз и исследований для определения подлинности или контрафактности товаров;

- консультирует таможенные органы по вопросам, связанным с защитой прав интеллектуальной собственности и пресечением оборота через таможенную границу контрафактных товаров.

Порядок направления в вышеуказанные органы и организации запросов в ходе административного производства аналогичен порядку истребования сведений по делам об АП, возбужденным по ст. 14.10 КоАП РФ.

К признакам контрафактности аудиовизуальных произведений могут относиться:

1) отсутствие маркировки, содержащей наименование лицензиата и номера лицензии на корпусе аудио- или видеокассеты, на корпусе (защитном кожухе) иного магнитного или немагнитного носителя, а также на внутреннем кольце оптического диска вокруг установочного отверстия со стороны считывания.

Данная информация наносится при изготовлении экземпляров аудиовизуальных произведений и фонограмм в соответствии с Положением о лицензировании деятельности по воспроизведению (изготовлению экземпляров) аудиовизуальных произведений и фонограмм на любых видах носителей, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 28 апреля 2006 г. N 252.

2) наличие на одном оптическом носителе двух и более фильмов (аудиовизуальные произведения в формате DVD в гражданский оборот выпускаются по одному фильму на каждом диске), а также наличие на диске фильмов, официальный выпуск которых только планируется (по информации РАПО);

3) отсутствие документов (договора с правообладателем, лицензии органа коллективного управления авторскими и смежными правами), предоставляющих право использовать аудиовизуальные произведения путем их распространения;

4) двусторонние носители (склеенные между собой стандартные компакт-диски), поскольку такая продукция не выпускается в России и за рубежом, отсутствует какая-либо техническая документация на их изготовление;

5) на полиграфическом оформлении отсутствуют данные о правообладателе, производителе (изготовителе) на территории Российской Федерации;

6) лицензия на носителе не соответствует лицензии на полиграфическом оформлении;

7) товар перевозится навалом или в разукомплектованном виде (компакт-диски, видео-, аудиокассеты и др.);

8) компакт-диски, нанизанные на стержень, незаписанные материальные носители;

9) компакт-диски, аудиокассеты, видеокассеты без указания маркировки, содержащей наименование лицензиата и номера лицензии на корпусе аудио- или видеокассеты, на корпусе (защитном кожухе) иного магнитного или немагнитного носителя, а также на внутреннем кольце оптического диска вокруг установочного отверстия со стороны считывания;

10) магнитная лента и корпуса для видеокассет поставляются раздельно;

11) отсутствие данных о заключенных лицензионных договорах при ввозе (вывозе) партий магнитных, оптических, механических носителей информации.

При этом необходимо учитывать следующее.

1. В случае, когда незаконное использование лицом объектов авторского или смежных прав, а равно приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров произведений или фонограмм совершено в целях сбыта в крупном (если стоимость экземпляров произведений или фонограмм либо стоимость прав на использование объектов авторского права и смежных прав превышают 50 тыс. рублей) либо в особо крупном размере (если стоимость экземпляров произведений или фонограмм либо стоимость прав на использование объектов авторского права и смежных прав превышают 250 тыс. рублей), действия виновных лиц подлежат квалификации по ч. 2 ст. 146 УК РФ или по п. "в" ч. 3 ст. 146 УК РФ соответственно.

Устанавливая признаки крупного или особо крупного размера деяний, предусмотренных ч. ч. 2 и 3 ст. 146 УК РФ, следует исходить из розничной стоимости оригинальных (лицензионных) экземпляров произведений или фонограмм на момент совершения преступления, исходя при этом из их количества, включая копии произведений или фонограмм, принадлежащих различным правообладателям. При необходимости стоимость экземпляров произведений или фонограмм, а также стоимость прав на использование объектов интеллектуальной собственности может быть установлена путем проведения экспертизы (п. 25 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26 апреля 2007 г. N 14 "О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака").

2. При отсутствии подтверждения факта ввоза товаров, обладающих признаками контрафактных, на таможенную территорию Российской Федерации таможенные органы не вправе возбуждать дела об АП по ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ, поскольку данные товары, продаваемые на внутреннем рынке, не могут однозначно относиться к иностранным товарам (они могут быть произведены на внутреннем рынке Российской Федерации). В данной ситуации для принятия решения в порядке ст. 28.1 КоАП РФ соответствующие материалы, содержащие информацию об АП, таможенным органам необходимо направить в органы внутренних дел (милиции) на основании подп. 1 п. 2 ст. 28.3 КоАП РФ.

К документам, которые могут содержать сведения, необходимые для правильного разрешения дела, в том числе о наличии вины лица в совершении АП, могут относиться:

- таможенная декларация с прилагаемым пакетом документов;

- акт таможенного досмотра, в котором указаны сведения об объектах авторского или смежных прав (их упаковке);

- акт таможенной ревизии, содержащий информацию об обнаруженной продукции с признаками контрафактности;

- документы, свидетельствующие о факте совершения правонарушения (заключение эксперта, заявление правообладателя, содержащее данные, указывающие на наличие события правонарушения, данные, полученные в ходе его рассмотрения);

- учредительные и регистрационные документы для юридического лица, индивидуального предпринимателя;

- счета-фактуры, накладные, спецификации;

- объяснения лица, привлекаемого к ответственности, либо его законного представителя, потерпевшего и иных лиц, имеющих отношение к обстоятельствам совершения АП;

- иные документы.

Копии документов, являющихся доказательствами, должны быть надлежащим образом заверены и приобщены к материалам дела.

3. Помимо обстоятельств, подлежащих выяснению применительно к методике расследования АП, предусмотренных ст. 14.10 КоАП РФ, по данному составу АП согласно требованиям ст. 26.1 КоАП РФ подлежат выяснению:

- факт нарушения лицом авторских или смежных прав (то есть какое право автора, обладателя смежных прав нарушено в результате совершения правонарушения);

- факт перемещения товаров через таможенную границу Российской Федерации, а также продажи товаров на внутреннем рынке (при наличии достоверных сведений об их ввозе на таможенную территорию Российской Федерации), вследствие чего такими действиями правонарушителя нарушены авторские или смежные права (то есть следует установить, какими именно действиями нарушены права авторов произведений, их наследников, исполнителей, производителей фонограмм, организаций кабельного и эфирного вещания, а также иных обладателей этих прав).

4. В ходе расследования дел об АП по ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ необходимо выполнить мероприятия, предусмотренные п. п. 1 - 19 методических рекомендаций по расследованию АП, предусмотренного ст. 14.10 КоАП РФ, с учетом следующих особенностей.

1) Учитывая, что по делам данной категории предусмотрена обязательная конфискация, в порядке ст. 27.10 КоАП РФ произвести изъятие (арест) экземпляров произведений и фонограмм, являющихся предметом АП, а также материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения, и другого оборудования (при их наличии), являющихся орудиями совершения правонарушения. По результатам изъятия составить протокол, в котором подробно описать идентификационные признаки обнаруженных товаров (количество, цвет, описание их упаковки (коробки)), а также признаки, указывающие на контрафактность (с обязательным описанием названий произведений (например, DVD-фильмов)), а также оборудования (его наименование, производитель, количество блоков, размер, мощность и др.).

2) Назначить идентификационную (для определения признаков контрафактности товаров) или комплексную экспертизу (товароведческую (для определения крупного ущерба, необходимого для принятия решения о наличии в действиях лица признаков преступления, предусмотренного ч. ч. 2, 3 ст. 146 УК РФ) и идентификационную), поручив ее производство экспертам:

- Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления, экспертно-криминалистических служб - региональных филиалов ЦЭКТУ по объектам интеллектуальной собственности;

- РАПО;

- Региональных экспертно-криминалистических подразделений МВД, ГУВД, УВД субъектов Российской Федерации (заключивших соглашение с РАПО), которые имеют образцы полиграфической упаковки, голограмм и наклеек оригинальной аудиовизуальной продукции;

- территориальных торгово-промышленных палат;

- иных организаций, имеющих документы, подтверждающие полномочия по проведению экспертизы контрафактной продукции.

При назначении экспертизы в связи с необходимостью исследования объектов авторского права и (или) смежных прав необходимо соблюдать требования о недопустимости привлечения в качестве экспертов или специалистов лиц, связанных трудовыми или договорными отношениями с правообладателями. В случае необходимости получения информации о специальных формах защиты объектов авторского и смежного права (специальные метки на дисках, художественных произведениях и т.д.), которые известны только правообладателю, его сотрудники и иные связанные с ним лица могут быть опрошены в качестве свидетелей.

В определении о назначении экспертизы следует ставить следующие вопросы:

- является ли представленная продукция (например, DVD, CD) оригинальной (обладают ли указанные диски признаками контрафактности); если не является, то по каким признакам она не соответствует оригинальной продукции;

- какова рыночная стоимость оригинальных экземпляров произведений или фонограмм, исходя из количества представленных образцов, обладающих признаками контрафактных;

- иные вопросы.

Правила назначения экспертизы аналогичны правилам назначения экспертизы по делам об АП, возбужденным по ст. 14.10 КоАП РФ.

Для получения заключения эксперта у правообладателя необходимо истребовать образцы оригинальных объектов интеллектуальной собственности) либо их подробное описание (при условии их предоставления правообладателем).

3) При опросе лица, в отношении которого ведется производство по делу, нарушившего авторские или смежные права (например, путем ввоза на территорию Российской Федерации и продажи компакт-дисков, обладающих признаками контрафактных), помимо вопросов, указанных применительно к методике расследования АП по ст. 14.10 КоАП РФ, необходимо также установить:

- известны ли ему нормы законодательства Российской Федерации в области защиты авторского права и смежных прав о запрете ввоза, продажи и иного незаконного использования экземпляров произведений или фонограмм на таможенной территории Российской Федерации контрафактных товаров без согласия автора или обладателя смежных прав (без оформления в соответствии с законом договора либо соглашения с ним);

- обращалось ли оно к автору или обладателю смежных прав на предмет заключения договора или соглашения (получения его согласия на ввоз или продажу товаров) и если обращалось, то заключались ли договоры, соглашения (получалось ли согласие автора или обладателя смежных прав), предоставляющие право на ввоз, продажу и иное использование экземпляров произведений или фонограмм на территории Российской Федерации.

По делам данной категории также имеется потерпевший, который может быть опрошен в соответствии со ст. 25.6 КоАП РФ.

4) В случае возбуждения дела об АП по факту продажи товаров, обладающих признаками контрафактных, на территории Российской Федерации (например, в торговом павильоне) при условии установления в рамках проверки до возбуждения дела факта ввоза (в том числе незаконного) товаров на таможенную территорию Российской Федерации, лицо, в отношении которого ведется производство по делу (его законного представителя), осуществлявшее продажу товаров, необходимо опросить по вопросам, указанным в п. 4.3 методики расследования АП по ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ, в том числе:

- как давно лицо занимается реализацией контрафактных товаров (например, продажей DVD-дисков);

- когда, от кого, с какой целью, при каких обстоятельствах и на основании каких документов (накладные, счета-фактуры, договор с правообладателем, сертификаты соответствия) приобрели контрафактные товары;

- где, когда, у кого, при каких обстоятельствах состоялась сделка по приобретению контрафактных товаров, по какой цене, на каких условиях доставки и оплаты осуществлялась поставка (с предоставлением копий документов, подтверждающих данные обстоятельства);

- указывалось ли в товаросопроводительных документах наименование дисков, производителя, номер лицензии, договора и др.;

- с какой периодичностью получаете продукцию и у кого заказываете;

- знало ли лицо о том, что покупает контрафактные товары, которые ранее были незаконно ввезены на таможенную территорию Российской Федерации с целью дальнейшей перепродажи;

- какие документы были изучены (получены) до заключения договора на покупку контрафактных товаров на внутреннем рынке;

- интересовалось ли оно о наличии у продавца контрафактной продукции договора или соглашения с автором или обладателем смежных прав (получения его согласия на ввоз или продажу товаров) на продажу данных товаров;

- обращалось ли оно самостоятельно к автору или обладателю смежных прав на предмет заключения договора или соглашения (получения его согласия на ввоз или продажу товаров) и если обращалось, то заключались ли договоры, соглашения (получалось ли согласие автора или обладателя смежных прав), предоставляющие право на ввоз, продажу и иное использование экземпляров произведений или фонограмм на территории Российской Федерации;

- сколько лицо имеет торговых точек; если несколько, то какие товары там продаются;

- является ли оно единственным владельцем торговых павильонов или имеются соучредители;

- исходя из ответов, задать иные вопросы.

Таким образом, в ходе расследования в целях решения вопроса о том, является ли экземпляр произведения контрафактным, необходимо оценивать все фактические обстоятельства дела, в частности, обстоятельства и источник приобретения лицом указанного экземпляра, правовые основания его импорта, продажи и др., наличие договора о передаче (предоставлении) права пользования (например, авторского или лицензионного договора с автором или обладателем смежных прав), соответствие обстоятельств использования произведения условиям этого договора (выплата вознаграждения, тираж и т.д.), заключение экспертизы изъятого экземпляра произведения.

5) Правила составления протокола об АП, а также уведомления потерпевшего, лица, в отношении которого ведется производство по делу, аналогичны правилам при ведении производства по делу об АП по ст. 14.10 КоАП РФ.

При этом описание в протоколе таких обстоятельств, как ввоз, продажа и иное использование экземпляров произведений или фонограмм, без согласия автора или обладателя смежных прав обязательно, так как они будут свидетельствовать о наличии в действиях правонарушителя вины в совершении АП.

После составления протокола об АП в соответствии со ст. 23.1 КоАП РФ протокол и материалы дела об АП в течение суток направляются для рассмотрения в суды общей юрисдикции.

Управление таможенных

расследований и дознания